Wydawałoby się, że kwestię usprawiedliwiania niestawiennictwa uczestników postępowania karnego ze względów zdrowotnych podczas czynności procesowych regulują wystarczająco kodeks postępowania karnego oraz ustawa o lekarzu sądowym (DzU z 2007 nr 123, poz. 849 ze zm.).
Zgodnie z dodanym w lipcu 2003 roku § za do art. 117 kp.k jedynie lekarz sądowy (a jest nim lekarz mający prawo do wykonywania zawodu na terenie Polski posiadający specjalizację I lub II stopnia, z którym prezes odpowiednie_ go sądu okręgowego podpisał umowę) może wystawiać "prawnie relewantne" zwolnienia lekarskie. Tak więc a contrario wszelkie inne formy zaświadczeń lekarskich są niewystarczające.
Regulacji art. 117 § za kp.k daleko jednak do jednoznaczności. Wprowadzając ten przepis, ustawodawca zapewne kierował się troską o sprawny przebieg postępowania karnego,
które mogłoby być (i było przed nowelizacją) zakłócane
przez ciągłe przedkładanie zwolnień lekarskich wydawanych przez różnych lekarzy
w sposób niekontrolowany. Jednak przy okazji uchwalania ustawy o lekarzu sądowym oraz nowelizacji kp.k ustawodawca chyba zapomniał, że Polska jest członkiem Unii, co nakłada
na nią określone zobowiązania wobec Wspólnoty. Praktyczny problem w szczególności Powstaje praktyczny problem, w jaki sposób osoba chora (np. na zapalenie płuc, Wirusowe zapalenie dróg moczowych itp.), będąca cudzoziemcem przebywającym poza Polską, a mająca status strony w postępowaniu prowadzonym przez polskie organy ścigania czy też sąd, może usprawiedliwić swoje niestawiennictwo podczas czynności procesowej.
Na nic zdają się tutaj dodatkowe tryby przeprowadzania badań przez lekarza sądowego określone w art. 12 ustawy (oprócz osobistego kontaktu z osobą lekarz może wykonać badanie w miejscu pobytu wezwanego lub zapoznać się z kartoteką szpitalną, jeżeli osoba przebywa w tego typu placówce). W braku regulacji dotyczących zasad wykonywania czynności lekarza sądowego poza granicami kraju oraz w związku z możliwymi problemami z udostępnieniem przez zagraniczne szpitale dokumentacji klinicznej pacjentów te tryby są dla obywatela Unii przebywającego poza granicami Polski niedostępne niejako a limine.
Absurdem byłoby przecież wymaganie, aby mieszkaniec Madrytu udał się do polskiego lekarza sądowego w celu zbadania i ewentualnego uzyskania zaświadczenia. W końcu dlatego nie może się on stawić na przesłuchaniu, gdyż jest zbyt chory, by przyjechać
nad Wisłę.

Na bakier z traktatami

Zatem obywatel Unii przebywający poza granicą Polski nie ma prawnej i często faktycznej możliwości usprawiedliwienia swojego niestawiennictwa podczas czynności procesowej. gdy tymczasem polski obywatel, w identycznej sytuacji zdrowotnej. może skorzystać z jednego z trzech trybów badania przez lekarza sądowego.
Istnieje także obawa. że literalna wykładnia art. 117 § 2 a k.pk prowadzić może (i zapewne będzie) do wysoce niepożądanych rezultatów, choćby zbyt pochopnego występowania przez organy procesowe o wydanie ENA (art, 607a i następne kp.k.) Cudzoziemiec jest bowiem w gorszej sytuacji niż obywatel polski, gdyż ze względu na rygory art. 117 § za kp.k. jego niestawiennictwo praktycznie zawsze będzie nieusprawiedliwione.
Tak zarysowany stan prawny wydaje się stać w sprzeczności z art. 10 i 12 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz art. 29 traktatu o Unii Europejskiej, które statuują zasadę lojalności oraz zakaz dyskryminacji obywateli Unii ze względu na ich przynależność narodową.
W zaistniałym układzie prawno-procesowym należy bezwzględnie skorzystać z instytucji pomocy prawnej (rozdział 62 k.p.k.) w celu przesłuchania podejrzanego czy też świadka. Natomiast w przypadku przedstawienia przez niego zaświadczenia lekarskiego ze swojego kraju polskie organy procesowe powinny je respektować (zgodnie z zasadą tzw. prounijnej wykładni przepisów). Podobnie należy uznać w takiej sytuacji za nieprawidłową praktykę ewentualnego żądania przedstawienia usprawiedliwienia lekarskiego wy_ danego przez lekarza sądowego z kraju ojczystego, gdyż w większości państw unijnych takiej instytucji w ogóle nie ma. Byłoby to stawianie ponownie niemożliwego do spełnienia warunku.
W tym stanie rzeczy trzeba uznać, że przepisy ustawy o lekarzu sądowym oraz art. 117 § za kp.k w zakresie, w jakim nie przewidują realnie dostępnego trybu usprawiedliwiania niestawiennictwa przez cudzoziemców, budzą bardzo poważne wątpliwości co do ich zgodności z pierwotnym prawem unijnym.
Natomiast w wypadkach, w których nieusprawiedliwione niestawiennictwo pozwala na przeprowadzenie czynności procesowej pod nieobecność osoby może stać w sprzeczności z konstytucyjnie zagwarantowanym prawem do obrony.

Źródło - Rzeczpospolita